miércoles, abril 16, 2008

La hermosa ficción de las leyes

Hablando con Geógrafo Subjetivo estos días sobre los partidos políticos y sus divisiones internas, me doy cuenta que viene siendo hora que los politólogos contemos un pequeño secreto. Los juristas y abogados por ahí fuera insisten en negarlo, pero es hora de decirlo: el 99% de las leyes son mentira. Inútiles. Papel mojado. No sirven para nada. Marillosamente ficticias.

La explicación es relativamente sencilla. Todos los participantes en una organización, país o engendro sectario partidista con un reglamento, legislación o constitución empiezan tomando una decisión muy sencilla: ¿Seguimos las normas en los libros, o no?

La pregunta parece tener una respuesta fácil, pero no lo es tanto. Las reglas, no hace falta decirlo, nunca son del todo neutrales; dan poder a unos, dan y quitan derechos a otros, y hacen legal o ilegal determinadas conductas. La ley dice, por ejemplo, que no podemos vender cocaína y cobrar a tiendas para darles "protección". Esas reglas, sin embargo, no siempre se cumplen, y hay gente que las quebranta, en algunos lugares abiertamente, por un motivo u otro. También ha dicho que un país es una democracia y los militares no pueden mandar en muchos sitios, y no hace falta que explique qué sucede demasiado a menudo.

La pregunta no es, por tanto, qué dice la ley, sino si esta es respetada o no. Las normas son seguidas a veces y parecen regir el comportamiento de los actores implicados, pero a veces son alegremente ignoradas y las cosas parecen decidirse siguiendo otras normas no escritas.

Un ejemplo es el comportamiento de las tribus urbanas, y cómo "firman" contratos. Un pandillero no va a un abogado para que redacte un contrato de arrendamiento de una esquina para vender drogas para que lo firme el ayuntamiento; en todo caso lo que hace es pactar (a veces siguiendo rituales raros, si eres un mafioso ruso) con un jefecillo local que te ceda el espacio, a cambio de una cuota por protección y pacto de silencio. El contrato está escrito en sangre; si el pandillero lo vulnera lo pagará caro. Legalmente, nada de lo que hace el pandillero está en los libros; las normas que rigen en la calle, sin embargo, están bastante claras, en gran parte porque la policía es incapaz de mantener un monopolio efectivo de la violencia.

De hecho, podemos decir que las normas escritas sólo son respetadas cuando están reflejando una determinada estructura de poder. Las leyes, constituciones, reglamentos, reflejan un determinado equilibrio institucional, y este equilibrio es real o ficticio según refleje la realidad o no. Si la constitución tiene una determinada relación con la realidad (digamos, que los militares creen que no vale la pena gobernar esos desagradecidos ateos relativistas rojos), la democracia prospera. Si no la tiene (los grandes terratenientes temen ser expropiados por la horda roja y llaman a los coroneles), la cosa se va al carajo.

Este hecho puede provocar ciertas paradojas. No importa lo mucho que endurezcas la ley que penaliza las extorsiones, por ejemplo; si los tenderos temen más a la mafia de lo que confían en la protección policial, las cosas seguirán igual. Jefferson y Madison pueden parir tu constitución, que si tu país está lleno de cretinos no irás a ninguna parte. Y las normas de elección del líder de un partido político, por ejemplo, pueden ser perfectamente irrelevantes; si la estructura de poder del partido detrás de todos esos comités, delegados y extrañas contorsiones de democracia indirecta dice que el líder apesta, el susodicho líder caerá de un modo u otro, no importa como. Probablemente sin seguir las normas oficiales o nada por el estilo.

De hecho, puede que ni siquiera acaben votando, y el jefe acabe dimitiendo tras llevarse unas cuantas collejas en público. Que le pregunten a Margaret Thatcher.

Dicho en pocas palabras: la ley sólo funciona cuando todo el mundo tiene incentivos razonables para seguirla. Y esos incentivos son a menudo algo tan sencillo como que reflejen bien quién manda. Sí, esto significa que la ley a veces sólo pueda ser seguida cuando es profundamente idiota... y que leyes perfectamente razonables sean ignoradas porque la verdad, no son prácticas para nadie. Por ahí anda la democracia interna de los partidos a menudo, tristemente.

16 comentarios:

bordesinremedio dijo...

Perdona, pero cuando te metes en campos jurídicos siempre descarrilas. Lo que estás tratando lleva discutiéndose desde casi el nacimiento del derecho por la Filosofía del Derecho y los teóricos del derecho. Así que no descubres nada nuevo.

El saber cuales son las características del derecho, cual es la razón por la que se cumple o qué es derecho son problemas antiguos y que siguen siendo polémicos.

Por cierto, esto ya lo digo porque me revienta, estoy harto del acercamiento de politólogos y economistas al derecho, resulta grotesco que disciplinas que no tienen ni una cuarta parte de historia que el derecho se pongan a hablar de manera tan condescendiente.

Golias dijo...

Es cierto que existen normas que son inadecuadas y que no se respetan. Podemos incluso hablar de varios casos muy distintos:

a) Existen normas que, simplemente, se ignoran. En la Administración Local (que es lo mío) existen ordenanzas que fueron aprobadas en su día, que nunca se emplearon porque no se dio el supuesto de hecho, y que luego, cuando se da, el Ayuntamiento se encuentra con una norma tan obsoleta que puede dar más problemas aplicarla que dejarlo correr.

b) Existen partes de normas que no se aplican, porque los problemas políticos, económicos o sociales que se causarían no compensan. Fueron construidas por algún político (las más de las veces) o jurista con escaso contacto con la realidad. Por ejemplo, ahora la Xunta de Galicia pretende, para luchar contra el caos urbanístico, que se le envíen numerosísimos informes por parte de cada Ayuntamiento. La idea no es mala, en teoría; pero el volumen de papeleo supera con mucho la capacidad de la Xunta para tratarlo. Otro caso sería el intento de implantar el presupuesto de base cero por la administración Carter; aunque era una idea estupenda, no había forma de que la Oficina del Presupuesto fuese capaz de manejar semejante información o, incluso, de que se le enviase la información requerida por parte de todos y cada uno de los departamentos del gobierno de EE.UU.

c) Luego está el caso de normas que, según algunos, se incumplen. Digo según algunos, porque lo que hacen es llevar el agua a su molino. Un ejemplo claro es nuestra Constitución: según algunos, se incumple porque cada español no tiene una vivienda digna, por ejemplo. Pero es que la Constitución no dice que te tengan que dar una vivienda así por el morro, sino que la política general debe favorecer el acceso a la vivienda; las modalidades de esa política no están determinadas, porque ya no sería una Constitución, al limitar las posibilidades de gobernar de cada partido. Si se hiciese una Constitución en la que absolutamento todo estuviese reglado, ¿qué quedaría para los gobernantes, salvo derogarla y hacer la suya propia? Esto, que es una obviedad a poco que se sepa de Derecho Constitucional, es lo que mucha gente no sabe (y los políticos tampoco pretenden que lo sepan). No hablemos ya de las interpretaciones de si se cumple con la existencia de una economía de mercado o de un estado social y democrático de derecho. Siempre encontraremos a gente dispuesta a afirmar que, como no se hace lo que ellos dicen, en realidad la Constitución no se cumple.

Bordesinremedio (buen nick), ¿no estarás sobrerreaccionando? Es cierto que el problema es muy viejo ; ya hace mucho que, por ejemplo, se planteó la pregunta de si eran mejores leyes injustas pero que se cumpliesen o leyes justas pero que no se cumpliesen. Ahora bien, aunque es cierto que a veces politólogos y economistas se acercan al derecho con pocos conocimientos (mi caso, sin ir más lejos), también ocurre, creo yo, que se legisla en ocasiones atendiendo más a una perfección formal que a una operatividad de la norma, y eso sí que es criticable, independientemente de la historia que tenga cada disciplina. Por ejemplo, tenemos que bregar en los Ayuntamientos con requisitos procedimentales que, simplemente, no hacen ningún bien a nuestra labor, pero que son teóricamente válidos, porque están pensados para un modelo de Administración distinto (normas que tendrían lógica en una administración centralizada, pero que no son operativas para un pequeño ayuntamiento).

No se trata de hablar con condescendencia, entiendo yo, sino simplemente de criticar casos en los que se actúa "desde el púlpito" (sin entrar a si es trabajo de políticos o juristas; entiendo que muchas veces las normas se hacen desde instancias políticas sin una base jurídica firme), sin bajar a las posibilidades reales de aplicación. Si la norma es buena pero no es posible aplicarla, ¿de qué nos sirve entonces?

Egocrata dijo...

Y oye, es una alegre aplicación del sarcasmo :-). Red Progresista está llena de gente que lo quiere arreglar todo a golpe de legislación, y que no son abogados.

Y oye, hay juristas razonables, pero hay un montón que redactan leyes como si funcionaran siempre. Creo que el nombre técnico para designar esa gente es "diputado".

Golias dijo...

Se me planteó una situación hace meses relacionada con esto. Se quería que la gente con necesidad de ayuda social la recibiese directamente, sin tener que solicitarla, porque se decía que habría quien, teniendo derecho a ella, no la pidiese por desconocimiento (lo contrario es más raro, ya que previo a la concesión de la ayuda hay siempre un informe de los servicios sociales).

Yo me opuse. La razón era simple: tenemos tal vez una veintena de personas pidiendo ayudas, y los podemos manejar sin problemas. Pero si queremos hacer un censo de todas las personas con problemas, tendremos que mantenerlo todos los años, so pena de acabar pagando una ayuda a gente que, por ejemplo, ya no están en el paro, o que tienen ayuda de sus familiares. El número de posibles beneficiarios subiría hasta pasado el centenar, tal vez. ¿Es un sistema teóricamente más justo? Sí. ¿Es factible con nuestros medios? No. Sale mejor informar a los posibles beneficiarios de que tienen la posibilidad de pedir ayuda, y luego informar sus casos uno a uno cuando la soliciten, que hacer un enorme censo cuya comprobación sea prácticamente imposible.

Hay un refrán que me encanta, para estas cosas: "Lo perfecto es enemigo de lo bastante bueno". A mí dame algo lo bastante bueno, y dejémonos de utopías. Al final, siempre acaban pagando el pato los más débiles.

Egócrata: no digas "diputado" a la ligera. Este es un blog para toda la familia, así que un poco de decoro con el lenguaje ;-).

Geógrafo Subjetivo dijo...

Egócrata, algunas cosas a propósito de tu post:

1) Si la distancia entre el que legisla y el destinatario de la norma es reducido (o cero), la efectividad será nula, porque en caso de contravención, se cambia la norma y se cumple la legalidad. Por eso las "normas políticas" muchas veces son acompañadas que cláusulas que dificultan su revisión.

2) Muchas leyes se cumplen, la mayoría sin darnos cuenta. Eso sí, comparto contigo que hay mucho optimismo legislativo en RP. Las personas y la realidad no cambian a golpe de BOE.

3) La efectividad de las leyes es asunto muy complicado y la Sociología del Derecho nunca ha sido el fuerte de las Facultades españolas.

4) En mi opinión, especulativa, la efectividad depende de una serie de factores, entre los que al menos habría que contar con recurso para su aplicación, sistema sancionador y prontitud de la aplicación de la sanción (como su intensidad), conocimiento de la norma por parte de los destinatarios, necesidad real y/o sentida de la norma, claridad y precisión de la norma, incentivos positivos que la norma produzca en sus destinatarios, proporcionalidad y adecuación al entorno.

bordesinremedio dijo...

golias,

tienes razón, he sobrerreaccionado, pero un "poco" :P

Fuera de bromas, tienes razón con lo que dices, lo que pasa es que parte del problema no radica en el derecho en sí, cualquier jurista con conocimientos razonables te podrá decir sobre la inutilidad de un ley, lo absurdo de un real decreto o la inoperatividad de una norma, es más de quien lo hace. Es el peaje que tenemos que pagar, y que lo hago con mucho gusto, por tener una democracia, donde son los parlamentarios quienes las hacen, con independencia de los informes que tengan. De lo contrario sería una dictadura de técnicos.

Una norma buena es aquella que si se aplica y en modo como estaba previsto. Lo contrario es una norma erronea y que debe ser proscrita del ordenamiento jurídico - en un mundo ideal, porque dentro de España hay normas contrarias a la constitución que permanecen activas.

Toni dijo...

Resulta sorprendente, que bajo la presunción de que el derecho como disciplina és anterior a la política (Poder) y a la economía, su acuse a estas de ser "menos" que la otra.

bordessinremedio, no es necesario ser un gran estudioso de la historia, para saber que la norma y su aplicación, es una consecuencia del ejercicio del poder (política) para distribuir los escasos recursos disponibles (economía).

bordesinremedio dijo...

toni,

cualquiera que estudie derecho puede apreciar la influencia de la política y la economía en su formación. El derecho no es más que la respuesta a las necesidades de la sociedad.

En lo que no estoy de acuerdo es en ciertas tendencias que tratan el derecho con una ligereza que no se merece. No estoy hablando de respeto reverencial, estamos hablando de una materia que puede datarse desde tiempos antiguos, aunque la existencia del derecho como tal sea más en Roma, y que no puede dejarse de lado como suelo leer ocasionalmente en foros "políticos" y "económicos".

bordesinremedio dijo...

Se me olvidaba con las prisas:

"para saber que la norma y su aplicación, es una consecuencia del ejercicio del poder (política) para distribuir los escasos recursos disponibles (economía)."

Sí y no.

Que yo sepa la normas relativas al Código Penal, las de homicidios, abusos, amenazas no sirven para distribuir los escasos recurso económicos.

Y si digo ésas puedo decir otras. Al igual que con otras normas en las que sí se ve reflejada abiertamente "el ejercicio de poder" y otras en las que es muy debil tal relejo. Hay normas metajurídicas que no sirven para el ejercicio del poder, sino para el funcionamiento del derecho.

Lole dijo...

Yo lo que hecho en falta es un poco de celo por parte de los legisladores a la hora de verificar la eficacia y cumplimiento de sus leyes.

Por ejemplo, el Parlamento Europeo legisló en su momento para restringir la publicidad de las televisiones. Las compañías tardaron un puñado de semanas en encontrar artimañas para burlar dicha directiva y seguir ahogándonos con cortes publicitarios. Respetan la norma pero se pasan su espíritu por el arco del triunfo.
Lo funcional sería, visto el resultado, una enmienda legal para acotar el margen de maniobra de las cadenas de televisión y obligarlas a respetar el espíritu de la norma.
Pero no. Ya han pasado chopocientos años sin subsanar la chapuza.

Ya sé que es casi imposible que el texto de la ley y su espíritu se identifiquen, pero es que habitualmente el legislador parece que no se molesta en verificar si se respeta el espíritu de la ley.
Vamos. Como si actuara de cara a la galería con palabras altisonantes.
Hacen la ley y se echan a dormir.

Egocrata dijo...

El código penal tiene efectos económicos. Y tanto que los tiene. Para empezar, es un instrumento para regular el monopolio estatal de la violencia. Si este monopolio no está funcionando bien, el sector gris o negro de la economía se sale de madre.

Joder, regula el crimen organizado. Eso es una parte importante de la economía en no pocos sitios, donde el estado no es capaz de asegurar que el código penal se aplique.

bordesinremedio dijo...

Egocrata,

cofundes la parte con el todo.

Hay normas penales de carácter económico, además de las relativas al crimen organizado, como las de carácter económico o societario, pero no todas se ocupan de aspectos económicos.

Y la razón principal del derecho penal es para que mantenga un orden social estable, da igual que estemos hablando de democracia o de la edad media.

Citoyen dijo...

El post es sensacional y es cierto punto por punto. Los comentarios de bordesinremedio me traen cierta nostalgia; yo antes también fustigaba a egócrata por no estudiar filosofía del derecho. No obstante, con el tiempo cambié de opinión; aquí una explicación solo apta para masoquistas http://www.socialdemocracia.org/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=571

POr partes;

Las "ciencias sociales" (sociología, economía, economía política, psicología,...) estudian como se organiza la sociedad y proporcionan algunas indicaciones sobre como deben estructurarse las reformas cuando uno lo desea.

El derecho no es una ciencia; por mucho que se estudie derecho uno no puede decir una palabra sobre qué contenido debe tener una ley y la actividad principal del jurista (interpretar leyes, proponer soluciones, etc...) no tiene que ver con explicar como funcionan las cosas, sino que está dentro o fuera del ordenamiento jurídico.

Significa esto que el derecho no sirva para nada? En absoluto. La función del derecho es proporcionar seguridad jurídica; eso que los politologos llaman "tecnologías del compromiso".

Un ordenamiento jurídico debe asentarse sobre la realidad; una estructura de poder. NO tiene que tratarse de una estructura de poder centralizada (eso es lo que Kelsen no entendía) puede tratarse de un "orden espontáneo". Pero debe ser algo mínimamente realista.

Por qué tenemos un ordenamiento y no relaciones de poder brutas? Porque las relaciones de poder son relativamente inciertas y eso crea incentivos para escalar en la estructura de poder para poder redistribuir en su favor. La estabilidad, la "seguridad jurídica" tiene valor; reduce la incertidumbre respecto al futuro.

Por supuesto, el ordenamiento jurídico puede desviarse de la estructura de poder. ¿Cuanto? En la medida en que la seguridad jurídica tiene un valor mayor que la desviación respecto a la estructura.

Caso práctico; la primera elección de Bush. Las irregularidades que hubo en Florida (la falta de realidad de la elección) habrían creado un golpe de Estado en cualquier otro país (habría matado el sistema de normas) como está a punto de ocurrir en Zimbabwe. Por qué no ocurrió? Porque la estabilidad tiene mucho más valor que la desviación.

Gracias a que tenemos un ordenamiento jurídico sabemos que las disputas se resuelven ante los tribunales y no mediante duelos a muerte o guerras tribales. Por supuesto, en la medida en que los recursos para forzar el cumplimiento del derecho son limitados (tribunales, policía, ejército, etc...) solo cuando el coste de hacer cumplir la norma es menor que el coste de dejar el incumplimiento se hacen cumplir las normas.

Los costes son mayores cuando es más difícil vigilar el cumplimiento (p.ej. las normas de tráfico son más difíciles de vigilar que el comportamiento de los diputados en el congreso) o cuando los incentivos para incumplir las normas son mayores (y hay más gente qeu las incumple).

Que las normas no se cumplan o sean irrealistas no significa, en ningún caso, que dejen de ser derecho. Esto sin embargo es una opinión de un positivista irredento como yo. Las normas son derecho en la medida en que están organizadas sobre el sistema de validez formal y material establecido en un ordenamiento. Solo significa eso; que no se cumplen y, desde el punto de vista científico-descriptivo es muy parecido a que no existan, aunque desde el punto de vista normativo-jurídico existen incontestablemente.

Demócrito dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Demócrito dijo...

Estoy de acuerdo con Citoyen. El conocimiento que intentan alcanzar las ciencias sociales quiere ser eso, científico. Es decir: tratan de describir y predecir (en la medida de lo posible) la realidad exterior (perdón por lo ingenuo de mi positivismo, pero es que si no esto se alarga mucho). El derecho en cambio es una herramienta, no tanto una ciencia, y su relación con la realidad y con otras ciencias es instrumental. Por eso es anterior en el tiempo a las ciencias sociales, puesto que el estado lo requiere muy pronto para su correcto desarrollo y a éstas no. Podríamos afirmar pues que el derecho es una ciencia formal cuya función debiera ser sintetizar, organizar y dar cauce a lo resuelto por otras ciencias, digamos empíricas, como la politología, la sociología o la economía.

zarevitz dijo...

Desde mi punto de vista, el problema de post es que enuncia una obviedad (que la gente cumple las leyes cuando cree que le compensa más hacerlo que no hacerlo en función de los incentivos que percibe en uno u otro sentido), pero al hacerlo en tantos párrafos toca superficialmente, quizá innecesariamente, otras materias que resuelve con generalizaciones de trazo grueso.

"La pregunta no es, por tanto, qué dice la ley, sino si esta es respetada o no. "

Decir que "la pregunta" es, o no es, tal o cual, solamente refleja el gusto o interés de quien escribe. Para otra persona, la pregunta apasionante puede ser por qué se hizo la ley, cómo se hizo, qué influencia tuvo en la gente, qué conductas ha legitimado o deslegitimado (porque la legalidad formal también es una fuente de legitimidad).

Además, volviendo al enunciado ("La pregunta no es, por tanto, qué dice la ley, sino si esta es respetada o no."), conviene tener presente que no es posible responder a "la pregunta" de si se respeta, si no sabemos qué dice.

Decir que las leyes son mentira, inútiles, papeles mojados, que no sirven para nada... a quien más puede "ofender" es a los legisladores, no a los juristas.

Los juristas, especialmente los que tienen alguna práctica, son los primeros que saben que las leyes generalmente van por detrás de la sociedad, adaptándose a ella.

Quienes piensan que los dictados de la ley, especialmente si provienen de una élite de vanguardia, van a transformar la sociedad o bien son son políticos de salón que creen que los gobernados son lemmings, o bien siguen pensando que las leyes son conjuros que transforman las sociedades por arte de magia. O bien son estudiantes de la facultad que piensan que por saber escribir son capaces de hacer de sus escritos un best-seller.